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商思刚:行政程序立法略论
2024-12-14 13:44

理论上来说,行政法律规范体系由一般行政法(行政法总论)和部门行政法(行政法分论)组成。部门行政法按照行政管理领域划分,法律规范“多而全”;与之相比,一般行政法更加抽象而原则,法律规范“少而精”。按照法律规范的不同功用,可以将一般行政法划分为行政组织法、行政行为法、行政救济法和行政监督法。行政行为法在一般行政法中居于核心地位,这是因为,行政组织法的作用是保障行政行为能够顺利实施,行政救济法和行政监督法的作用是对行政行为所引发不良后果的矫正。对于行政行为法,根据法律规范对权利义务关系的调整内容不同,可以再将其细分为行政实体法和行政程序法。在上述多层级分类逻辑下,行政行为不仅是行政行为法的规制内容,也是一般行政法乃至整个行政法律规范体系的重要内容。因此,透过行政执法活动、行政立法活动、行政准司法活动的“经典三分法”视角,我们可以对行政法律规范体系建设情况作“解剖式”的深入观察。行政执法活动的主要类型是行政处罚、行政许可、行政强制,对此已分别制定了全国性法律。行政立法性活动包括起草法规、制定规章和行政规范性文件、开展重大行政决策等行政准司法活动包括行政复议、行政裁决、投诉举报处理等。对这两类行政活动的立法规制,经由全国人民代表大会常务委员会(以下简称全国人大常委会)、国务院逐步制定和修订《立法法》《行政复议法》《规章制定程序条例》等法律法规,正在不断趋于完善中。观察至此,再考虑到公安行政法、环境行政法、税务行政法、交通行政法等部门行政法已经门类齐全,相关法制文本卷帙浩繁,可以得出我国行政法律规范体系建设已经颇具规模的结论。但必须引起重视的是,由于上述法律规范体系中欠缺规范各类行政活动共同行为的规则,法律规范的碎片化特征和由此带来的适法难题日益凸显。行政法整体法典化无疑是解决立法碎片化问题的良策,但因行政活动的复杂性、法典编纂的艰巨性,目前仍任重道远。考虑到行政程序在各类行政活动中具有共通性,从规范共同程序的角度先制定一部行政程序法(典)或程序法模式的行政基本法典,既起到立竿见影的效果,也符合社会治理的一般规律。

商思刚:行政程序立法略论

从法治实践看,新时代法治政府建设正迈向协同推进和纵深拓展的新阶段。基于这一新的历史方位,加强行政程序立法也已经成为现阶段直面依法行政顽疾的“破局良策”。以北京市为例,公开数据显示:全市各级人民法院2023年共审结一审行政诉讼案件10948件,一审判决行政机关败诉的比率为9.4%;北京市各级行政复议机关2023年共审结行政复议案件15299件,以撤销、确认违法、变更和责令履行的方式直接纠错的比率为10.9%。在行政机关败诉和被纠错案件中,占比最高的行为违法性类型是行政机关认定事实不清、主要证据不足,其次是违反法定程序。如果考虑到事实和证据问题在很大程度上与未遵循法定程序以及行政程序制度不完善相关,则行政程序问题成为制约依法行政水平提升的主要因素。


一、行政程序及其立法模式


(一)行政程序的概念与类型

行政程序是指行政机关开展行政活动的方式、步骤、期限等的行为过程,行政机关工作人员作出特定行为的资格、回避等问题因与行政过程密切相关,一般也可以作为行政程序理解。我国法学理论界和实务界对行政程序的普遍关注,始于1989年《行政诉讼法》确定的合法性审查标准之“符合法定程序”。从司法审査的角度来说,行政程序是与行政决定内容、行政决定的事实根据和法律依据相对应的一个合法性要素。作为一种法律制度,行政程序脱胎于司法程序,往往沿袭两造对抗式的结构设计,通过赋予行政相对人申请听证权、陈述中辩权、事先知情权等程序性权利来抗衡行政机关的损益性行政权力,以期尽力平衡强弱差距。虽然从法律性质上来讲,行政程序是行政机关开展行政活动的程序而非法院审理行政案件的司法审查程序,过多的司法性特征也不符合行政活动的规律,但基于历史传承、司法监督现实,行政程序在现阶段仍然明显呈现司法面向的特征。行政权力的触角已经延伸向社会各个角落,对应各种行政活动的不同法律属性,行政程序包含了行政立法程序、行政执法程序、行政准司法程序和其他行政程序。按不同分类标准,行政程序还可以被划分为内部程序与外部程序、法定程序与正当程序等。

(二)行政程序的价值与功能

行政程序在社会治理中具有独立而重要的价值,与20世纪相比,行政程序在当今社会更加受到重视,这是由于社会发展进入新阶段后面临着各种新问题,人们在解决新问题的过程中对行政程序的价值不断产生新认识。首先,“行政国家”的出现和后工业时代“风险社会”的来临,使得人们逐渐认识到,行政程序不仅具有保证实体结果公正的“传送带”功能,还因其具有稳定的工具理性、公平的价值理性而能够直接产出大众可广泛接受的实体结果。在这一意义上,行政程序已从传统的“实体法的实施法”扩展为“实体结果的形成法”。其次,人类已经进入信息社会,大数据、人工智能等新兴技术不断发展,信息不仅成为重要的生产要素,也被行政机关广泛用于提升社会治理效能。信息本身具有传播便捷、受众广泛的特点,叠加信息技术知识密集、算力集中的高门槛,使得企业往往比政府更具有信息技术优势。这也迫使现代行政活动对信息活动的监管暂且只能落脚在完善与信息技术相关的行政监管程序规则上。最后,区域一体化和经济全球化的深入推进使得各国之间的观念冲突、利益冲突更加频繁而激烈,也使得能够同时适用于各方的实体规则更加难以出台。此时,具有一定共通性的行政程序规则却可以让各方在同一“游戏规则”下实现人文交流和经济交互。“欧盟行政法研究网络”(Re NEUAL)于20092014年间编写的《欧盟行政程字模范规则》,便体现出行政程序在此方面的价值。

对于行政程序的功能,“中国行政法学界目前的基本主张是行政程序具有对行政机关的控权功能、对公民的赋权功能,以公民的程序权利与行政机关的实体权力相抗衡”。当然,随着社会的快速发展和对行政程序价值产生再认识,上述观点也在不断得到修正。人们逐渐意识到,除防止权力滥用的消极功能外,行政程序还具有形成公共意志的积极功能。随着“公共治理”(Public Governance)理念得到普遍认可,政府作为公共利益代表者的角色预设、政府决策天然具有正当性的道德预设已不复存在,而依法行政的理念共识又要求政府决策必须找到新的合法性(正当性)来源。在利益多元化的背景下,只有在自由意志和充分参与基础上形成的公共决策,才能对个体产生服从的义务,才能成为平衡国家利益、集体利益和个体利益的合法性(正当性)机制。在这一时代之需下,行政程序因其工具理性和价值理性,成为体现自由意志、保障充分参与的最佳选择,“透明、开放的决策程序,起到经过平等商谈形成集体性目标,进而赋予行政决策正当性的作用”。

(三)域外行政程序立法情况与模式选择

对行政程序给予特别关注并以专门立法的形式使其成为一种法律制度,是近代法治篇章开启之后的事。1884年,德国的巴登邦制定了世界上第一部专门的《行政程序法》,西班牙于1889年制定了世界上第一部法典性质的《行政程序法》。此后,奥地利、捷克斯洛伐克、波兰、克罗地亚.爱沙尼亚、匈牙利、挪威、秘鲁、瑞士、卢森堡、保加利亚、芬兰、丹麦、瑞典、意大利、葡萄牙、日本、荷兰、墨西哥、中国澳门地区、韩国、塞尔维亚、希腊、中国台湾地区等,先后在20世纪完成了行政程序立法。进入21世纪后,世界范围内的行政程序立法热潮仍然方兴未艾。蒙古国于20156月制定了法典化的《一般行政法》,法国于201510月制定了名为《公众与行政机关关系法典》的行政程序法典。

综观域外法治国家的行政程序立法,其立法模式大致包括统一法典模式、单行法模式和程序实体合体模式。统一法典模式是行政立法、行政执法、行政准司法等各种行政活动都适用同一部行政程序法典,该模式的优点是行政法体系完整,便于普法和适用。单行法模式是对特定的行政活动分别制定单行行政程序法,如规章制定程序法、行政强制执行程序法、行政裁决程序法等,其优点是立法易成型且修订较便捷。程序实体合体模式是就特定的行政管理领域、行政管理事项制定行政单行法,将规制该领域、该事项的程序性要求与实体性安排一并规定在同一部立法中,其优点是程序与实体更契合,更易于根据实体规则设计个性化程序。一个国家采取哪种立法模式,受各国政治体制、法治传统和文化传承等因素的影响。但从发展趋势来看,越来越多的国家倾向于采用统-法典模式。例如,在行政法领域长期坚持判例法传统和单行程序法模式的法国,通过制定《公众与行政机关关系法典》完成了向统一法典模式的转型。


二、我国行政程序立法现状


(一)立法进程

我国法学界和法律界很早就关注行政程序立法。1987年,党的十三大报告提出,必须加强行政立法,为行政活动提供基本的规范和程序。囿于当时的法治环境,对行政程序专门立法的设想未能如期推进,“在如何规范具体的行政行为方面,立法机关最初计划制定一部统一的行政程序规则,对所有的行政行为进行统一规范。但因为当时立法基础比较薄弱,制定统一的行政程序规则存在较大难度。于是'化整为零’'改批发为零售’,先选择各类行政行为中最亟须规范的制定单行法律”。在这一立法思想的指导下,《行政处罚法》《行政许可法》等一般行政法和《广告法》《价格法》等部门行政法相继出台。

时至2003年,十届全国人大常委会在立法规划中将“行政程序法”列入第二类立法规划,即“研究起草、成熟时安排审议的法律草案”。200411月,全国人大常委会法制工作委员会在北京组织召开“行政程序法研讨会”,在我国行政立法史上发挥过重要作用的“行政立法研究组”正式提交了《行政程序法(试拟稿)》。此后,其历经多次修改,但国家层面的行政程序立法终因种种原因陷入停滞。2008年,十一届全国人大常委会公布的立法规划中未包含行政程序法的内容。2013年,十二届全国人大常委会公布的立法规划中,行政程序方面的立法项目被列入“第三类项目:立法条件尚不完全具备、需要继续研究论证的立法项目”。2018年,十三届全国人大常委会在立法规划中继续将行政程序方面的立法项目列入第三类项目。另应引起关注的是,近年来,与行政程序法密切相关的行政基本法典逐渐成为法学理论界和实务界的关注热点。全国人大常委会在2021年度立法工作计划中提出“研究启动环境法典、教育法典、行政基本法典等条件成熟的行政立法领域的法典编纂工作”,在2022年度、2023年度立法工作计划中继续提出“研究启动条件成熟的相关领域法典编纂工作”。2023年,十四届全国人大常委会在立法规划中提出,积极研究推进环境(生态环境)法典和其他条件成熟领域的法典编纂工作。事实上,继续在国家层面推动行政程序立法并不缺乏共识,存在争论的是行政程序法采用单行法模式还是法典化模式,行政程序法与行政基本法典的关系如何等。

(二)法制现状

在国家层面,我国虽然暂未制定统一的行政程序法,但在单行的一般行政法和部门行政法中存在着大量的全国性行政程序规范。以行政立法、行政执法和行政准司法的视角考察,行政立法程序规范主要存在于《立法法》《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》中。行政执法程序规范主要存在于《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》中,在《价格法》《治安管理处罚法》等部门行政法中也大量存在。行政准司法程序规范主要存在于《行政复议法》《国家赔偿法》《行政复议法实施条例》等法律法规中。

在地方立法层面,我国的行政程序立法则实现了从无到有、积少成多的突破。湖南省人民政府于20084月制定《湖南省行政程序规定》,这是我国第一部针对行政程序进行专门立法的地方政府规章。随后,山东省、江苏省、宁夏回族自治区、浙江省等省级人民政府以及汕头市、西安市兰州市、蚌埠市等设区的市级人民政府也先后制定了专门的行政程序规章,一些不具备地方立法权的政府也纷纷以规范性文件的形式对行政程序作出规定。20227月,江苏省十三届人大常委会审议通过《江苏省行政程序条例》,将发布于2015年的《江苏省行政程序规定》上升为地方性法规,此条例也是我国第一部就行政程序进行专门立法的地方性法规。其内容丰富、视野前瞻、体系完整,共有13166条,包括基本原则、主体、管辖、协助、回避等总则性内容,以及启动、告知、陈述申辩、听证、调查取证、决定、期间、送达、效力等内容,并从行政执法、行政立法、矛盾纠纷解决和行政程序监督等维度对行政程序进行了全方位、全流程的建构和规制。

(三)渐成共识的立法模式与主要内容

随着行政法学理论界和实务界对行政程序价值、功能的理解深化,国内对行政程序立法的架构模式、适用范围、立法技术、主要内容等的认知也渐趋统一,“大多数学者都赞成将行政程序法定位为规范行政权力的基本法,制定一部对行政权力进行系统规范、内容十分丰富的大行政程序法典,实质上成为一部行政法法典”。行政程序法(典)是对现行《行政处罚法》《治安管理处罚法》等单行法中包含的行政程序规范的体系化整合,“统一的行政程序法典的出台,并非要废弃现有的行政程序单行法和行政管理法中已存的程序法规范,而是提取出适用于各个领域、各种不同行政行为的普遍性、抽象性和原则性的规范”。就此而言,行政程序法(典)与各单行法的适用关系应当包含两个维度:一方面,行政程序法(典)中确立的行政法基本原则、行政程序的一般性规定(如体现正当程序要求的听证、告知、说明理由)等,属于总则性内容,按照“分则不得与总则相抵触”的原则,必须在各种行政活动中得到普遍遵循;另一方面,单行法中对特定行政活动所作的具体程序规定,按照“特殊优于一般”的原则,应当优先适用。

在立法技术上,根据学界主流观点,参考现有地方性立法和域外立法经验,行政程序立法应当坚持以行政行为概念为核心,采取“总则一分编”体例,将规范共同行政行为的程序规则“提取公因式”,并将行政法基本原则、行政主体与管辖、行政行为效力制度等虽不属于行政程序范畴但又与行政程序密不可分的内容涵括于内。主要内容方面,行政程序法律规范至少应当包括以下部分:是总则性规定,包括适用范围、行政法的基本原则、行政主体、行政当事人等;二是共通的程序性规定,包括各种行政行为均适用的启动、调査、听取意见、作出决定以及期间、送达、行为效力制度等;三是行政立法程序专门规定,包括法规起草、规章制定、行政规范性文件制定,以及行政计划、行政规划的编制与实施及重大行政决策程序等:四是行政执法程序专门规定,包括执法管辖、回避、时效,行政检査、行政调査、证据的收集与认定,事先告知、说明理由、听取陈述申辩意见及组织听证,行政决定、简易程序等;五是行政准司法程序专门规定,包括行政复议(以适用行政复议法律法规为宜)、行政裁决、行政调解、投诉举报处理、其他行政申诉类事项等;六是其他行政活动程序规定,如行政协议、行政指导、行政奖励等合意性行政行为程序,公共数据管理、政府信息公开、政务公开等数据治理类活动程序,以及公共管理平台、12345热线、营商环境建设等公共治理类活动程序等;七是其他内容,如行政涉外程序、行政程序监督责任等。


三、行政程序立法对法治政府建设的促进作用


(一)基于理论逻辑的关联性分析

法治政府建设体系由政府机构职能体系、依法行政制度体系、行政决策制度体系、行政执法工作体系、突发事件应对体系、社会矛盾纠纷行政预防调处化解体系、行政权力制约和监督体系、法治政府建设科技保障体系构成。此八大体系的划分是基于工作分工而非法律逻辑,这就使得八大体系之间欠缺协调性,各体系的建设工作往往独自推进,难以在优化协同的基础上催生整体质变。从工作分工的角度解读,依法行政制度体系和行政决策制度体系事实上是行政法律规范体系的别称,它们构成其他体系的制度基础和工作平台,其建设水平对其他体系的建设进程产生直接而明显的制约作用。因此,构建一个科学完备、统一权威的行政法律规范体系,将成为推动法治政府建设再上新台阶的主要抓手。行政程序法律制度因其具有对各种行政行为“提取公因式”的特点,并且以其能够涵括行政组织法、行政行为法、行政监督法和行政救济法部分内容的包容能力,事实上具备行政法总则、行政基本法典的制度属性。加强行政程序立法,将成为提升行政法律规范体系科学性和完整度的“牛鼻子”,进而成为法治政府建设的“助推器”。

另外,从建设中国特色社会主义法治体系的视角观察,我国行政法律规范的碎片化现状阻碍了法治体系的顺畅运行和效能发挥。实践中,行政管理“依据空白”“依据抵触”的情况并不鲜见司法监督习惯于从模块化的合法性构成要素维度对行政行为进行单向评价,立法机关则难以对行政执法、司法监督的运行状况进行实时关注。相对碎片化的行政法律规范使得立法、执法、司法之间正向缺少贯通、反向缺乏回馈,已经成为阻碍科学立法、严格执法、公正司法和全民守法深入推进的因素之一。通过对各种行政活动“提取公因式”,行政程序立法可以提升行政法律规范的体系化建构水平,能够尽量减少并有效调和行政法律规范之间的冲突,防止行政机关因职权职责不清而相互推诿或政出多门,防止司法机关通过选择性适用法律实施司法不作为、放纵行政不作为。并且行政程序本身具有工具理性和价值理性,行政程序立法本身具备普法宣示、凝聚共识的价值。行政程序经由专门立法并在执法、司法中严格适用,将有助于提升社会公众的法治思维和法治意识,使更多的当事人愿选、首选、优选法律渠道维护自身合法权益,这将为融合多元利益、容纳不同价值、实现良法善治提供助力。

(二)基于问题导向的对策性分析

党的十八大以来,全面依法治国总体格局基本形成,中国特色社会主义法治体系建设加快推法治政府建设发生了历史性变革,取得了历史性成就。截至2023年年底,经由中央全面依法进,治国委员会办公室两批次评选,全国共有90个市(县、区)被命名为“全国法治政府建设示范地区”、83个项目被命名为“全国法治政府建设示范项目”,法治政府建设实现率先突破的目标正在持续实现。随着法治政府建设进入全面提速期和全面突破期,一些深层次的制度性问题不断凸显:一是行政立法相对滞后,行政机关法定职责不清晰,行政执法规范供给不足;二是有些政府诚信意识不足、契约精神不强,对新业态、新技术认知不足;三是行政案件中滥用诉权和程序空转问题并存,行政争议多元解纷机制未充分发挥成效,部分机关实质性化解行政争议的动力不足;四是行政执法体制机制仍不够健全,仍存在行政履责不充分现象,政府的无限责任与有限的法治权能之间矛盾日益突出等。以上问题虽然形形色色,但通过构建完备的行政程序法律制度,很多将得到明显改善。

1.部分行政执法规范供给不足、相互抵触问题,由部门行政法长期实施主管部门主导立法模式造成。理论上,该问题应当通过修订各监管领域的部门行政法予以解决。但是,法律作为一种社会治理工具,本质上天然存在滞后于社会实践的缺陷,部门行政法的修订也只能是“头痛医头、脚痛医脚”。因此,解决此类问题的更有效方式是建立一套规范化、系统性的适法规则。亦即,在依据不足、依据抵触或适用现行法作出行政决定将明显有违主流价值观时,通过适用法律原则、实施法律解释、类比适用相似规则等方式,使拟作行政决定在现行法治框架内达到实质法治的要求。行政程序法律制度中包含的行政法基本原则,既能够作为法律解释的依据,部分情况下也可以直接作为行政行为依据,无疑将在适法规则中确立起主导地位。

2.一些政府的诚信行政、契约精神问题,难以用制定实体法的方式在前端执法中解决。但是,行政法基本原则中包含公开公平公正原则和信赖利益保护原则,诚信不足必然是对这两个原则的违背。一方面,通过普法宣传和监督考核,行政程序立法将促进行政机关工作人员法治理念、法治意识的提升,从而尽量减少不诚信的前端执法行为;另一方面,信赖利益保护原则在部分情况下可以直接适用,人民法院、行政复议机关可以借此在后端争议解决中实现对行政相对人的权利救济。另外,对行政相对人影响更大的重大行政决策、制发行政规范性文件、制定行政计划和规划等,虽然无法直接纳入行政救济制度受案范围,但行政程序法律制度通过设置公开听证、专家咨询、说明理由等强制性程序要求,能够有效制约行政权力在抽象行政行为领域的恣意行使,最大程度减少行政机关不诚信问题。

3.行政争议实质性化解的能力和机制问题,是一个涉及多方主体、多种利益和考核设计的综合性难题。行政程序立法中将包含部分行政组织法内容及管辖、协助、委托等制度,已经成为学界通说和立法共识,这将有助于规范化、体系化解决多方主体的责任分配和协作难题。并且,通过对行政调解、行政裁决和投诉举报处理规则的明确,行政程序立法可以有效解决实质性化解行政争议的手段有限性、结果有效性问题。另外,除制度赋能和正向激励,行政程序立法也包括对违反程序规则的监督制约机制,这能够成为对消极化解行政争议的行政机关进行考核的依据之一。

4.行政机关的不作为以及不完全履责问题,应当区分为主观不履责和客观不履责主观不履责属于工作作风和工作态度问题,应当通过细化考核指标、形成监督合力等方式来解决。客观不履责一般是因行政调查手段受限、行政证据规则不明导致无法查清事实,或者是由于行政程序中缺乏时效中止、恢复、中断等制度而不得不仓促结案。行政程序立法是解决客观不履责问题的一剂“良药”。通过行政调查和检查手段的梯次配置、行政证据规则体系的确立、行政行为效力制度的落地,以及时效、送达等相关规则的明确,客观不履责的问题基本上能够迎刃而解,进而可以减少主观不履责问题。


四、加强行政程序立法的若干建议


从坚持和完善中国特色社会主义法治体系的角度来看,加强地方性行政程序立法仍然大有可为。各地应当从扎实推进依法行政、全面建设法治政府的迫切需求出发,进一步重视和加强行政程序立法,通过制定地方性行政程序法规、规章,助力地方法治政府建设实现率先突破,并努力为全国法治政府建设再上新台阶贡献地方智慧和力量。在立法的工作思路上,一是要坚持系统观念,落实法治建设“一规划两纲要”的要求,从近年来法治政府建设面临的新形势、新任务出发,积极吸收学术界对行政程序的最新研究成果;二是要坚持问题导向,结合本地区法治政府建设的历史方位和面临的困难挑战,充分考虑本地区开展党政机构改革、综合执法下沉、包容审慎监管、“接诉即办”、优化营商环境等举措的情况,有针对性地补短板、强弱项;三是要坚持开门立法,汲取国内外行政程序立法有益经验,在立法过程中遵守公开征求意见、组织听证、专家咨询、研究反馈、说明理由和立法后评估等程序要求。

在国家层面,应当从坚持以全面依法治国推进中国式法治现代化的高度,统筹考虑各种法治因素和法治需求,加快对行政程序法、行政基本法典的立法研究和立项论证。近年来,行政法学研究新突破不断,行政法治实践新举措频出。诸如“数字法治政府”理念在行政法律规范体系中的融入,公共卫生、网络安全和个人信息保护等行政管理领域提出的法治新要求,行政应急原则、行政效能原则等近年来形成共识的行政法基本原则,已经完成修订的立法法、行政处罚法、行政复议法等规定的新程序,预备修订的行政法规制定程序条例、规章制定程序条例、法规规章备案条例等包含的新内容,以及正在制定、预备制定的机关运行保障法、政务数据共享条例等关注的新情况,都是行政程序立法工作的研究内容,也是能使理想中的行政程序法保持先进性的智识源泉。在加强相关准备工作的基础上,应当以科学、严谨并适度超前的思路指引立法,努力制定出一部既能反映时代特色又能适应未来法治需求的行政程序法或行政基本法典,从而极大地提升行政法律规范体系的科学性和完整度,并为实现中国式法治现代化提供更好的规范基础和制度依托。

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